Comentario:

Hechos: Un sujeto revoca la orden de pago de un cheque, por la causal de “extravío” pese a que el mismo había extendido tal documento como medio de pago por obras de arte. El motivo que lo lleva a dar orden de no pago es que se entera de que los cuadros adquiridos no corresponden realmente al pintor señalado. Se le acusa por el delito de giro doloso de cheques debido a que, de acuerdo a lo señalado por el artículo 26 del DL 707 solo se puede dar orden de no pago cuando:

1) La firma del librador hubiere sido falsificada:
2) Cuando el cheque hubiere sido alterado con respecto a la suma o a la persona del beneficiario, con posterioridad a la falsificación;
3) Cuando el cheque hubiere sido perdido, hurtado o robado.

La sentencia por la que recurre el MP de nulidad absuelve al acusado al considerar que éste nunca tuvo “ánimo de defraudar” al extender tales documentos, sino, que al contrario, su intención era efectuar el pago, hasta que obtiene la información acerca de la falta de autenticidad de las pinturas. Ante eso el MP sostiene, su alegación que el tribunal incurre en errónea interpretación del derecho que influye sustancialmente en lo dispositivo del fallo al exigir un requisito subjetivo adicional a los establecidos por el tipo penal, del cual no se desprendería un forma alguna la necesidad de una intención de defraudación, es decir, de un elemento “subjetivo” diverso al del dolo (como conocimiento de la realización de los elementos objetivos del tipo).

Repaso: Si se recuerda brevemente la clasificación de los tipos penales y se atiende a la relación de la parte subjetiva con la objetiva, se recordará que se habla comúnmente de tipos penales congruentes (aquellos en que la parte subjetiva de la acción se corresponde con la parte objetiva) y de tipos “incongruentes”, caracterizados justamente por la falta de al propiedad anterior. En este sentido se suele hablar de tres formas de manifestación de esta “incongruencia” cuando ésta se debe a la presencia de elementos subjetivos distintos al “dolo”.

Así, los tipos penales pueden clasificarse como mutilados de dos actos, de resultado cortado o de tendencia interna intensificada. En el primer y segundo caso la distinción entre se debe a que en el delito mutilado de dos actos la intención del autor al llevar a cabo la acción típica se dirige a la realización de otra actividad posterior del mismo sujeto y en el caso de los delitos de resultado cortado esta intención se dirigiría a un resultado independiente de él. En ambos casos no es necesario que esta segunda acción o posterior resultado llegue a producirse.

Por otra parte se entiende que los delitos de tendencia interna intensificada son aquellos en que el autor no busca algo que esté más allá de la acción típica sino que lleva a cabo ésta “confiriéndole un sentido subjetivo específico”, como sería la intención de expedir un cheque con una especial intención de defraudar.
Señala la sentencia al respecto, y compartiendo la opinión del MP, al menos en lo que respecta a la interpretación del tipo penal, lo siguiente: “Que tal como lo plantea la doctrina y la jurisprudencia actualmente, el delito de giro doloso de cheques no requiere un elemento subjetivo del tipo, es decir no requiere el ánimo defraudatorio. Es una figura que si bien estuvo influida por un criterio patrimonialista, hoy aparece vinculada a los delitos que atentan contra el funcionamiento del sistema, penalizándose esta figura dada la importancia que tiene este documento como medio de pago sustitutorio de la moneda. El dolo recae simplemente en la conducta típica, o sea, se trata simplemente de conocer y saber que se revoca el cheque por causas distintas de las contempladas en la ley…”

Con todo, el tribunal rechaza el recurso de nulidad debido a que, con independencia de la interpretación seguida del tipo penal el error en que incurre el tribunal oral no es de aquellos que influyen sustancialmente en lo dispositivo del fallo ya que, a juicio de la Corte de Apelaciones, el acusado debía ser igualmente absuelto en el caso en particular. Con respecto a la razón por la cual se debía absolver al acusado, no estaba entonces en la inexistencia de una especie de ánimo defraudatorio, sino en relación con el bien jurídico protegido por este tipo penal y la inexistencia, en el caso concreto, de una afectación jurídico-penalmente relevante en los hechos:

“…el delito de giro doloso de cheques protege el bien jurídico tráfico mercantil. Sin embargo, tal tráfico mercantil debe ser lícito para ser merecedor de protección penal. En consecuencia si la relación jurídica que motiva el pago a través del cheque adolece de vicios civiles, como el error (artículo 1453 del Código Civil), y es, por tanto, anulable, no hay obligación de hacer efectivo el cheque y decae la necesidad de acudir a la herramienta penal. Otra tesis conduciría al absurdo de utilizar el derecho penal para proteger relaciones jurídicas que son nulas frente al ordenamiento jurídico. Entre nosotros, la doctrina acepta que este delito solo requiere del conocimiento de los hechos que puedan configurar el atentado contra la seguridad de comercio y la voluntad de realizarlo, lo que no es sino el dolo son adición de ningún otro elemento subjetivo”.

Este razonamiento presenta ciertas ventajas desde una perspectiva garantista, pero debe ser matizado en razón de otros factores a considerar. En primer lugar es cierto que no puede utilizarse el derecho penal, como orden secundario, para la protección de determinados intereses si estos, en relación con el orden primario (en este caso el Derecho Civil, y principalmente los requisitos de validez de los actos jurídicos) no están protegidos. Por ende, el razonamiento es adecuado al entender que el Derecho penal no puede ser aplicado sin un procedimiento adecuado de interpretación del orden jurídico en su conjunto con el objeto de determinar si puede considerarse que en el objeto de protección de la norma se incluye este caso en particular. La conclusión del tribunal es que no puede protegerse el tráfico jurídico de obligaciones que son “anulables”. La razón, o fundamento, de tal conclusión, que no da el tribunal, es que el tráfico jurídico no se ve podría ver “afectado” (principalmente mediante la pérdida de confianza de los operadores de éste) por la imposibilidad de hacerse pago cuando se ha llevado a cabo un acto jurídico por el cual uno de los sujetos se obliga mediante información relevante que lo lleva a tomar una decisión mediante “error”. La decisión valorativa que está detrás de esta forma de ver la constitución normativa de la sociedad, en lo que respecta a los intercambios llevados a cabo en el comercio, no debiera causar grandes problemas.

El razonamiento debiera ser matizado (en un estudio que se encargara de esta materia) en lo que dice relación con la afirmación acerca de que: “si la relación jurídica que motiva el pago a través del cheque adolece de vicios civiles, como el error (artículo 1453 del Código Civil), y es, por tanto, anulable, no hay obligación de hacer efectivo el cheque y decae la necesidad de acudir a la herramienta penal.  La matización debiera estar dada por que en el ordenamiento jurídico-civil este tipo de actos jurídicos son “anulables”, es decir, requieren de declaración judicial al respecto. Con todo, lo anterior solo implica que la postura que sigue el tribunal debiera ser complementada con ciertos criterios desde la perspectiva civil que considerara los motivos de nulidad y la posibilidad de que estos realmente anulen el acto jurídico. Por ende, sigue siendo real la afirmación acerca de la innecesariedad de acudir a la herramienta penal, sin perjuicio de si efectivamente acertado decir que “no hay obligación de hacer efectivo el cheque”.

No obstante lo anterior, el tribunal introduce una nueva razón para desestimar la condena del acusado y que tiene que ver con el anterior argumento en sede de protección del bien jurídico sino que con elementos propios de la “culpabilidad” del acusado. Señala el tribunal lo siguiente:

“… al enterarse el imputado… que los cuadros que adquirió  no correspondían al pintor Roberto Matta, devolvió uno de los cuadros y certificados de originalidad, entrgándolos a don Luis Barraza, el presunto propietario, quien reconoció este hecho en estrados y procedió a efectuar una denuncia por estafa en la Fiscalía. Dichas circunstancias, debidamente acreditada en autos constituye en concepto de estos jueces, la eximente de responsabilidad penal de no exigibillidad de otra conducta, toda vez que en conocimiento de que pudiera ser víctima de un fraude, previniéndolo dio orden de no pago, lo que, si no se conforma con el art. 26 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, resulta que no puede ser reprochado por el derecho, aun cuando la posibilidad del fraude en su contra fuera solamente verosímil en ese momento.

Si se considera que el Derecho penal debiera en todo caso proteger el tráfico jurídico (en este caso, la confianza de las operaciones que se lleven a cabo con el instrumento “cheque”) se podría argumentar que, en efecto, el acusado actúa en una situación en que no le es exigible comportarse en forma tal que de seguridad jurídica en relación al instrumento mercantil con el cual se iba a concretar el pago de su obligación. Sin embargo, si el tribunal considera que en casos en que el vicio de la voluntad es notorio y existen antecedentes en el proceso penal que lo acreditan, no puede ser utilizada la vía penal para la protección de un interés que en este caso no se ve afectado en la intensidad requerida por el Derecho penal, no se ve necesidad alguna de introducir una argumentación a un nivel que puede generar más confusión que claridad al respecto.

Si bien es cierto que el tribunal refuerza la idea de que el acusado debía ser absuelto confunde en sede de la determinación del injusto. Cuando nos enfrentamos a una conducta en que se decide no aplicar sanción por una razón vinculada a la imputabilidad del acusado, como se puede extraer de la misma redacción del fallo en la que señala expresamente que “no puede ser reprochado” se reconoce que hubo una conducta que afectó en la medida suficiente determinado bien jurídico (en este caso el tráfico jurídico) sin que existieran otros intereses dignos de protección que concurrieran en el caso concreto, y por ende, se configura lo que se denomina como “injusto penal” (comúnmente se habla de hecho típico y antijurídico). La única forma de entender el fallo es que se considere que el tribunal se puso en una situación que no era la propia del caso, sino que aún no habiendo antecedentes que justificarán la posibilidad de anulación del acto jurídico se esté frente a hechos de tal naturaleza que pudieran haber generado la suposición errónea (y plausible) en el acusado de que había sido engañado y que a partir de esta creencia hubiera actuado ordenando el no pago del documento. 

Sentencia adjunta.